Obbligo vaccinale ed esenzioni per ragioni di salute nel rapporto di lavoro

Con il decreto legge 172/2021, sul c.d. Super Green Pass, sotto la rubrica “obblighi vaccinali” è stato inserito, nel d.l. 44/2021 convertito con l. 76/2021, l’art. 4 ter che prevede, dal 15.12.2021, la vaccinazione “per la prevenzione dell’infezione da SARS – CoV2” quale “requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative” nei settori così di seguito individuati:

- personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l’infanzia, dei centri provinciali per l’istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore

- personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, agli organismi del Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica personale delle strutture sanitarie e sociosanitarie (esclusi coloro che svolgono attività lavorativa con contratti esterni)

- personale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria o del Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità, all’interno degli istituti penitenziari per adulti e minori.

Tralasciando per ora la disamina specifica del personale che, entro queste categorie, rientra a pieno nell’obbligo vaccinale, l’art. 4 ter stabilisce una procedura che, sinteticamente, si svolge in questo modo:                                                               

1. i responsabili delle rispettive amministrazioni, individuati dalla legge, verificano immediatamente l’adempimento dell’obbligo vaccinale accedendo a tutte le piattaforme del caso.

2. Se non risulta la vaccinazione e nemmeno una “prenotazione” viene emesso un “INVITO” al lavoratore diretto a produrre, entro cinque giorni, alternativamente:

a. la documentazione comprovante la vaccinazione;

b. attestazione comprovante l’omissione o il differimento emessa dal medico di medicina generale in materia di esenzione dalla vaccinazione “ai sensi delle circolari del Ministero della Salute”;

c. presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi entro un termine di venti giorni dalla ricezione dell’invito, o comunque per l’ “insussistenza” dei presupposti per l’obbligo vaccinale.

A questo punto le ipotesi possono variare.

3.1. Nel caso di presentazione della richiesta di vaccinazione l’interessato, entro tre giorni dall’inoculazione, deve produrre la certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale e non ci sono conseguenze per il lavoratore.

3.2. In mancanza, il soggetto che ha proceduto all’invito emette l’ “atto di accertamento dell’inosservanza”, che deve essere notificato immediatamente al lavoratore.

3.3. L’atto di accertamento determina l’immediata sospensione dal diritto a svolgere attività lavorativa, comprese le retribuzioni, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto. La sospensione è efficace fino alla comunicazione, da parte del lavoratore, dell’avvio dell’iter di somministrazione vaccinale. Esplicato l’iter previsto dalla norma in questione, senza ad ora valutare profili di legittimità del compendio normativo che istituisce l’obbligo vaccinale, è necessario evidenziare taluni passaggi rilevanti in materia di soggetti “esentati”.

LE ESENZIONI DALLA VACCINAZIONE OBBLIGATORIA.

Il lavoratore che sia già in possesso di un’ “esenzione”, che secondo il testo normativo deve essere emessa dal medico di medicina generale, deve produrla al più tardi entro i cinque giorni dalla data in cui l’invito viene comunicato. Un problema particolare si pone nel caso in cui l’esenzione vaccinale, temporanea o permanente, non sia stata emessa, sebbene richiesta dal lavoratore al proprio medico di medicina generale. I casi possono essere molteplici ed è consigliabile che il lavoratore richieda in maniera formale che il proprio medico di medicina generale valuti, in relazione alle rispettive condizioni di salute, se sussista o meno un’ipotesi di “esenzione/differimento”.

A questo punto possono darsi ipotesi differenziate:

a. vi è un diniego espresso. In questo caso le disposizioni non prevedono alcuna forma di “ricorso” interno avverso tale valutazione. Non si può escludere che la sussistenza delle condizioni per l’accesso all’esenzione/differimento possano essere accertate attivando un contenzioso giurisdizionale. A differenza di attività tipizzate dal legislatore, dunque, non esiste uno strumento con il quale la questione possa essere portata all’attenzione di una sorta di “commissione superiore”. Si può ritenere opportuno che tale rivalutazione (il provvedimento di diniego del medico curante dovrebbe essere motivato in relazione alle deduzioni prodotte dal paziente che chiede l’esenzione) avvenga quantomeno ad opera di un medico del sistema degli HUB vaccinali, anche se chi scrive, ad onta di quanto previsto dalle circolari ministeriali in materia, ritiene che una valutazione così importante non possa essere preclusa alla generalità degli esercenti la professione medica e ciò anche in ragione dell’elevata complessità del sistema delle competenze specialistiche della Medicina. La legge attribuisce ai medici di medicina generale del paziente una sorta di prerogativa sulla valutazione di tali condizioni. La valutazione del Medico di Medicina Generale, dunque, proprio perché prescelto dal governo come soggetto eletto a valutare la sussistenza di tali condizioni appare cruciale ancorché, probabilmente, foriera anche di responsabilità nei confronti del soggetto cui assente la vaccinazione. Tuttavia, in caso di diniego espresso da parte del MMG, può essere opportuno sottoporre la questione anche alle strutture vaccinali.

b. non vi è un diniego espresso. In questo caso il silenzio rispetto alle richieste del paziente potrebbe essere interpretato, entro un congruo spazio temporale, quale un assenso alla vaccinazione ovvero un via libera circa l’insussistenza di controindicazioni. Ciò può avvenire al di là di una espressa previsione legislativa perché la mancata risposta può essere interpretata come verifica dell’assenza di controindicazioni, dato che l’attività di valutazione delle condizioni di esenzione è comunque un compito attribuito dalla legge al Medico di Medicina Generale. E’ dunque opportuno che il MMG formuli comunque una valutazione, anche per non fare incorrere il paziente in fraintendimenti. *** Cosa possa accadere alle sorti del rapporto di lavoro mentre sia in corso la valutazione delle condizioni di esenzione/differimento non è previsto dal legislatore, proprio perché tale valutazione non è tipizzata. L’art. 4 ter, del resto, non prevede differimenti in ordine all’adozione del provvedimento di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale. Il lavoratore, a quel punto, temendo la sospensione dal servizio e dalla retribuzione, potrebbe “prenotare” la somministrazione, ma a quel punto potrebbe portare all’attenzione dell’HUB vaccinale (ovvero altra struttura abilitata) la valutazione circa la sussistenza di casi di esenzione, oppure, anziché prenotare, richiedere espressamente di essere valutato (ma questo non lo metterebbe al riparo dal prosieguo dell’iter che lo porterà alla sospensione).

In questa ipotesi si pongono almeno tre alternative:

a. il medico dell’HUB vaccinale (ovvero altra struttura abilitata) esprime l’assenso all’esenzione/differimento;

b. il medico dell’HUB vaccinale esprime il diniego all’esenzione (in questo caso sarebbe opportuno che la valutazione sia controfirmata e verbalizzata con atto consegnato al lavoratore);

c. il medico dell’HUB vaccinale non risponde (sebbene si ritenga che tale attività sia dovuta).

Nei due ultimi casi non può escludersi una tutela giurisdizionale per il lavoratore. E tuttavia, nelle more, salvo un provvedimento d’urgenza di riammissione in servizio e/o ripristino del trattamento retributivo, non si potrebbe scongiurare il provvedimento di sospensione da parte del datore di lavoro.   

Se, nelle more della valutazione da parte dei soggetti sopra menzionati, il lavoratore viene comunque sospeso il lavoratore potrebbe impugnare contestualmente la sospensione nei confronti del datore di lavoro e chiedere, mediante consulenza tecnica, che in giudizio siano valutate le condizioni di esenzione.  In questo caso, ovviamente, sarà verosimilmente un Consulente Tecnico d'Ufficio, nominato dal Giudice, ad effettuare, nel contraddittorio, tale valutazione.

N.B.

Quanto sopra espresso rappresenta una riflessione personale dell'autore sulla complessità del sistema normativo appena introdotto e non costituisce, ovviamente, in alcun modo né un consiglio legale né, ovviamente, un consiglio medico. 

 

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